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杜辉，重庆大学西部环境资源法制建设研究中心研究员、法学博士 内容提要： 按日计罚制度在我国仍是一个尚待检验的执法实验。违法排污的行为类型及其所违反义务的类型共同构成了解释、检讨和修正《中华人民共和国环境保护法》第59条的基础。在规范层面，按日计罚涵摄“直接禁止”和“限期改正”二元结构，它们在法理上可以被分别解释为秩序罚和执行罚。按日计罚旨在促使义务人停止违法行为或为积极改善的义务，而非以处罚为终极目的，因此其适用必须遵守相应的规则并在相关规则约束下从实体和程序两个层面建构系统的方法体系。 关 键 词： 违法排污行为/按日计罚/秩序罚/执行罚/类型化 标题注释： 国家社会科基金青年资助项目(14CFX078)；中央高校基本科研业务费资助项目(NO.106112015CDJSK08JD07)；中国博士后科学基金特别资助项目(2014T70156)；中国博士后科学基金面上资助项目(2013M540178) 一、问题的提出：一个执法实验 为提升对非法排污者的处罚力度及执行效率，改变环境保护主管部门(环保部门)力所不逮的“软弱”形象，按日计罚制度被学界和一些地方环境立法实践所认可，重庆、深圳两地先后在其环境保护条例之中引入该制度，且在执法实践中成效颇佳。2014年大修的《中华人民共和国环境保护法》(以下简称《环保法》)也正式确立按日计罚制度，将其视为重要的“法律责任”规范。就过程而言，按日计罚之法制化不但是公众、立法者、执法者和专家学者在分析判断环境秩序行政困局及破解之道时，对“以适当扩权推进治理”①社会需求的期待与肯认，更是与非法排污展开利益博弈的结果。②按日计罚制度化的动力，一是来自重庆、深圳两地“先行先试”的地方实验及其显著成效，二是源于各方试图矫正现有制度下排污者“违法成本低”顽疾的学理反思，三是基于比较法之下对域外国家或地区相关制度经验的认同和移植冲动。 诚然，在中国当前的环境行政执法背景下，这些反思、比较和总结固然对按日计罚的制度化有所助益，但这些远非关键。其一、在方法论视野下，对一项新设制度的规范论证，更需在价值维度上明确其“合法”与“非法”(法的正当性)；在事实维度上探究其“调整过程”与“结果”(法的运行效果)；在技术维度上分析其“法权关系”(实体内容)。③其二、在世界范围内，按日计罚制度在立法表达和实施方法上并非完全一致。它们随着立法者、执法者或法官对其属性的认知取舍的差异，呈现出不同的规范结构和适用类型。即使是在那些对该制度高度认同的国家或地区，环保部门、法院和被处罚者对按日计罚的理解、适用和认同也有很大的时空性，甚至互相冲突。比如在我国台湾地区，法院在诸多判例中对按日计罚的属性、适用条件、运行程序等内容明确提出与“环保署”完全相反的主张。④其三、在我国，环境执法能力之疲软与作为地方政治任务的经济发展之强势两相对立，却又存在共生之态势。在这个意义上，按日计罚实施的有效性在一定程度上与“惩罚在法理上的合法性”、“国家与地方政府建构的环保情境压力”及其对执法过程所施加的影响有关。不可否认的是，对这个问题的解释与克服是一个体系化的结构性问题，在可以预见的未来，这仍是我国环境法律制度实施无法绕开的宏大背景。但颇为遗憾的是，上述三个方面并未引起足够的重视。 笔者认为，按日计罚在中国仍是一个尚待检验的执法试验，即使诸多论者与执法者将它作为“最严格环保法”的关键砝码，我们也不能将其视作僵化的制度予以“照本宣科式”地实施，而应在中国环境执法的结构化背景之中灵活适用。同时，在文本上，《环保法》第59条也没有对违法行为种类进行清晰界定，计算处罚金额的参酌因素亦不完备。这些都给按日计罚的实施造成阻碍。在此背景下，我们有必要对按日计罚制度进行深入讨论并在规范分析的基础上梳理出其适用条件、方法和限制，以期更好地指导实践。 二、法规范结构分析：以义务类型、行为类型为基准的二元结构 (一)现有立法例的规范结构与义务的类型化 按日计罚在美国、英国、加拿大、新加坡等国家以及我国香港、台湾地区都已有成熟的制度先例和执法实践，⑤并呈现出不同的规范结构。 1.“一日=一个法律义务=一个独立处罚”的按日计罚。这一规范结构的典型代表为美国、加拿大和中国香港地区。美国《清洁空气法》规定，联邦环保局局长可以对违法行为人按日处以最高2.5万美元的罚款，处罚时效不超过12个月。加拿大《水法》也有类似规定，对某个违法行为如果被实施或者被持续达一天以上者，则每一天的行为，均被视为一个单独的违法行为，可以每天处5000加元以下罚款。香港《水污染管制条例》则对未经许可向香港水域及内陆水域持续排放污水者，就法庭已获得证明并在该违法行为持续的期间，每天罚款10000港元。这种立法模式的逻辑是将每天视为一个独立的违法行为，对应一个独立的法律义务，因而也就对应一个独立处罚。 2.附时间期限的按日计罚。这一规范结构的典型代表为英国、我国台湾地区。英国立法者将按日计罚权赋予了司法机关。英国《清洁空气法》对按日计罚设置了4条标准：(1)行为人被认定为违法，需要对持续的行为进行累积计罚，并且法院认定行为人的违法行为是早前已被认定为违法行为的重复或延续；(2)在满足第一个条件下应根据简易程序对污染者处以罚款，但不超过标准规模的第五级；或每日50英镑，重复和持续的违法行为自行为发生之日起不超过3个月；(3)当违法行为被处以累积计罚时，作出违法认定的法院可以给予被告自认定最初违法行为发生之日起一个合理期限来遵守法院提出的指令；当法院给予此类期限时，按日计罚在规定期限结束之前不适用：(4)适用按日计罚时，其他专门的处罚规定不再适用。与英国需要经过司法程序进行违反认定相比，我国台湾地区的相关立法极为明确且极具行政控制色彩。其“水污染防治法”规定，对违反排污标准、总量管制规定、水污染防治实施计划、贮留或稀释废水许可、水污染物及水质水量之检验测定许可、水污染管制区规定、禁止废(污)水注入地下水体或排放于土壤等规定的行为处以相应罚款的同时，通知限期改善，届期仍未完成改善的，按日连续处罚。⑥ 3.无条件附加的按日计罚。这一规范结构的典型代表是新加坡。新加坡《环境污染控制法》明确规定，对违法排放污水行为除了给予一定罚款和拘留处罚之外，在违法行为持续期间每天还应处以1000新元以下罚款；再次违法的，除罚款和拘留之外，在违法行为持续期间，每天另处2000新元以下罚款。在规范结构上，新加坡与美国、加拿大以及我国香港地区较为接近，但从规范内容来看，前者将常规性的罚款与按日计罚叠加适用，在常规罚款之外另设按日的连续处罚。在解释论层面上，这种立法例与美国式的规范结构有所区别，故将其独立出来，以示区分。
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